Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.

Regulacja ustawowa

Nowelizacja ustawy Prawo Zamówień Publicznych wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, przeniosła na grunt polskich przepisów o zamówieniach publicznych regulację dotyczącą dialogu technicznego. 

Jakkolwiek dialog techniczny mógł być dotychczas prowadzony w oparciu o unormowania wynikające wprost z dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywy klasycznej), dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywy sektorowej), jak i samej ustawy PZP, która nie wykluczała możliwości korzystania przez zamawiających z profesjonalnego doradztwa na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to uregulowania te – ze względu na swój ramowy charakter – powodowały, że zamawiający niechętnie sięgali po tę formę konsultowania dostępnych na rynku technologii/produktów w celu identyfikacji własnych potrzeb. 

Biorąc pod uwagę ogólne ramy instytucjonalne dialogu technicznego wyznaczone przez motyw ósmy preambuły do dyrektywy klasycznej i piętnasty preambuły do dyrektywy sektorowej, które wskazują, że przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia instytucje zamawiające mogą – przy wykorzystaniu dialogu technicznego – poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie ograniczy konkurencji, ustawodawca polski wprowadził do ustawy PZP przepis art. 31a ustawy PZP, który stanowi, że zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. 

Nowa regulacja ustawowa odnosząca się do dialogu technicznego jasno określa cele, jakim służyć mają konsultacje z rynkiem, sposób prowadzenia i zakres dialogu technicznego, czyniąc z dialogu technicznego przejrzysty i elastyczny instrument pozwalający zamawiającemu na skonfrontowanie z rynkiem swoich oczekiwań i potrzeb. Z uwagi na fakt, że dialog techniczny nie stanowi z formalnego punktu widzenia odrębnego trybu postępowania kończącego się wyborem konkretnego wykonawcy, a jedynie odformalizowaną platformę komunikacji na linii zamawiający – doradcy lub podmioty potencjalnie zainteresowane w przyszłości ubieganiem się o udzielenie danego zamówienia, która ma pomóc zamawiającym należycie przygotować opis przedmiotu zamówienia i ewentualnie określić warunki przyszłej umowy z uwzględnieniem analizy ryzyk ponoszonych przez strony kontraktu, nie rodzi on po stronie podmiotu publicznego obowiązku przeprowadzenia postępowania w celu wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, którego uprzednio dotyczył dialog techniczny. Dialog może być prowadzony nawet w sytuacji, gdy budżet projektu nie jest formalnie zatwierdzony, co sprawia, że może on stać się atrakcyjną formą rozeznania rynku dla podmiotów sektora publicznego poszukujących koniecznej do realizacji zamówień publicznych wiedzy specjalistycznej, pozwalającej w sposób najbardziej korzystny dla interesu publicznego udzielić i zrealizować zamówienie publiczne. Jednocześnie wskazać należy, że ze względu na fakt, iż dialog techniczny poprzedza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na zastosowanie dialogu nie przysługują środki ochrony prawnej, zgodnie bowiem z art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przeprowadzenie dialogu technicznego z wybranymi przez zamawiającego podmiotami nie może zatem stanowić podstawy do skorzystania przez te podmioty ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP.

Cel dialogu technicznego

(...)

Sposób prowadzenia i zakres dialogu technicznego

Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań (art. 31a ust. 2 ustawy PZP). Tym samym, efektem dialogu nie może być przygotowanie i przeprowadzenie właściwego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób dyskryminacyjny dla wykonawców, którzy nie brali udziału w dialogu. O ile zatem sam dialog techniczny nie może być przedmiotem środków odwoławczych, o tyle jego efekt np. w postaci opisu przedmiotu zamówienia, jeżeli ma charakter dyskryminacyjny, może stanowić podstawę do środków ochrony prawnej, szczególnie w postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych.

Ustawodawca wprowadził jednocześnie stosowne mechanizmy zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów biorących udział w dialogu technicznym, polegających na nałożeniu na zamawiającego obowiązku zamieszczania na swojej stronie internetowej informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego i o jego przedmiocie (art. 31b ustawy PZP), zamieszczania przez zamawiającego informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dialog dotyczył (art. 31c ustawy PZP) i załączenia do protokołu z postępowania dokumentów zawierających informacje o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, jak również wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia (art. 96 ust. 2a ustawy PZP). Wskazać przy tym należy, że pomimo obowiązku umieszczenia informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego, przepis art. 31b ustawy PZP nie daje podmiotom zainteresowanym udziałem w dialogu uprawnienia do formułowania żądania dopuszczenia do udziału w dialogu, ani – z drugiej strony – nie kreuje obowiązku zamawiającego dopuszczenia wszystkich zainteresowanych podmiotów do udziału w dialogu.

Zgodnie bowiem z treścią art. 31a ustawy PZP, który wprost wskazuje, że to zamawiający „zwraca się” o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ lub określenia warunków umowy, określenie kręgu podmiotów uczestniczących w dialogu technicznym należy wyłącznie do zamawiającego.

Uczestnictwo w dialogu technicznym nie prowadzi przy tym do wykluczenia wykonawcy, który uprzednio brał udział w dialogu technicznym z uwagi na bezpośrednie wykonywanie czynności związanych z przygotowywaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP), bowiem wykonawca uczestniczący w dialogu technicznym, dzieli się jedynie swoją wiedzą z zamawiającym, który może wykorzystać uzyskane w ten sposób informacje w trakcie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W celu wykluczenia wątpliwości w tym zakresie ustawa nowelizacyjna modyfikuje treść art. 24 w ust. 2 pkt 1 ustawy PZP poprzez wskazanie, iż z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1 lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. 

Przepisy dotyczące dialogu technicznego pozostawiają zamawiającym duży zakres swobody zarówno odnośnie jego zastosowania (np. w odniesieniu do sposobu komunikowania się z podmiotami, z którymi prowadzą dialog, terminu, do którego oczekują na propozycje od wybranych podmiotów, bądź metody dokumentowania dialogu), jak i zakresu merytorycznego. To zamawiający określa więc: z kim dialog techniczny będzie prowadził, co będzie jego przedmiotem i jak długo procedura ta będzie trwała. Przedmiotem prowadzonego dialogu technicznego zgodnie z brzmieniem art. 31a ustawy PZP mogą być przy tym w szczególności wszelkie aspekty związane z opisem przedmiotu zamówienia i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jak również warunki umowy.

Korzyści wynikające z przeprowadzenia dialogu technicznego

(...)

Podsumowanie

Dialog techniczny stanowi odformalizowane i elastyczne rozwiązanie dla tych wszystkich zamawiających, którzy organizując postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dysponują wystarczającą, specjalistyczną wiedzą dotyczącą rozwiązań funkcjonujących na rynku. Sięgając jednak po tą instytucję, należy mieć na względzie, że:

• ƒƒdialog techniczny nie stanowi odrębnego trybu udzielania zamówień publicznych, a jest swego rodzaju konsultacją pozwalającą zamawiającemu na zbadanie opinii rynku i ustalenie obecnie funkcjonujących rozwiązań,
• ƒƒdialog techniczny odbywa się na etapie poprzedzającym proces przetargowy, a zatem przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia publicznego w wybranym trybie,
• ƒƒprzepisy nie przewidują możliwości wniesienia środków ochrony prawnej na zastosowanie dialogu technicznego,
• ƒƒzastosowanie dialogu technicznego nie może naruszać fundamentalnych zasad procedury udzielania zamówień publicznych, jakimi są zasada uczciwej konkurencji czy równego traktowania.

Przemysław GOGOJEWICZ
Kancelaria Usług Prawnych Gogojewicz & Współpracownicy,
Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi

Podstawa prawna: 

Ustawa prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2013 poz. 907 ze zm.)

LITERATURA: 

Opinia Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 1 lutego 2013 r. Informator
Urzędu Zamówień Publicznych 2013/2 str. 42

Artykuł z miesięcznika Chłodnictwo&Klimatyzacja nr 12-2014