Umowa o podwykonawstwo – to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Umowa o podwykonawstwo jest umową odrębną. Odrębność tej umowy przejawia się przede wszystkim w tym, że posiada formę, treści zobowiązania oraz skutki niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Umowa o podwykonawstwo jest umową, którą reguluje przede wszystkim prawo zamówień publicznych. Następstwem zgody inwestora na zawarcie umowy między wykonawcą a podwykonawcą jest powstanie po jego stronie ustawowej, solidarnej odpowiedzialności za cudzy (tj. wykonawcy) dług.

Na co zwrócić szczególną uwagę?

Cechami umowy o podwykonawstwo, jest: 

a) pisemność, 

b) odpłatność,

c) oraz jej przedmiot, tj. usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego.

Czy wielokrotne złożenie kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy do depozytu sądowego (art. 143c ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp), może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego z tytułu wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, lub konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 143c ust. 7 ustawy Pzp)?

Wielokrotne złożenie przez zamawiającego do depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, jak również wielokrotne złożenie do depozytu sądowego kwoty pieniężnej przekraczającej 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego, w oparciu o art. 143c ust. 7 ustawy Pzp.

Inwestor, wykonawca i podwykonawca

Zgoda inwestora jak przyjmuje orzecznictwo stanowi jedynie przesłankę jego odpowiedzialności z wykonawcą za zobowiązania z tytułu wynagrodzenia należnego podwykonawcy wynikającego z umowy podwykonawczej. Jej wyrażenie nie powoduje nawiązania jakichkolwiek więzi obligacyjnych pomiędzy inwestorem a podwykonawcą, a jedynie skutkuje obciążeniem inwestora odpowiedzialnością solidarną za realizację umowy (zapłatę wynagrodzenia), który nie jest stroną na równi z zawierającym umowę podwykonawczą wykonawcą wobec podwykonawców za zapłatę należnego im wynagrodzenia. Odpowiedzialność ta ma charakter gwarancyjny w postaci odpowiedzialności za cudzy dług. Granice tej odpowiedzialności wyznacza zakres odpowiedzialności wykonawcy, jako zobowiązanego kontraktowo do zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za wykonane przez niego roboty.

Jaki jest zakres umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b ustawy Pzp)?

Cechami umowy o podwykonawstwo, o której mowa w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jest pisemność, odpłatność oraz jej przedmiot, tj. usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego.

Ww. definicja umowy o podwykonawstwo określona w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp ma zastosowanie na gruncie ustawy Pzp, z wyjątkiem przepisów dot. zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131a i n. ustawy Pzp), które posiadają autonomiczną defi nicję umowy o podwykonawstwo.

Praktyka umów o roboty budowlane 

Zobowiązanie inwestora do zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę ma, co do zasady, charakter bezterminowy. Istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się przez niego do zarzutu dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, ale i potrącenia dokonanego w relacji inwestor-wykonawca. Za dopuszczalny należy jednak uznać zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca-podwykonawca lub inwestor-podwykonawca

Z uwagi na obowiązki zamawiającego, związane z akceptowaniem umów o podwykonawstwo, zamawiający do umowy wprowadza zobowiązanie wykonawcy do przedkładania:

• projektów umów o podwykonawstwo na roboty budowlane,
• projektów zmian umów o podwykonawstwo na roboty budowlane,
• poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane,
• poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zmian umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane,
• poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo na dostawy lub usługi,
• poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zmian zawartych umów o podwykonawstwo na dostawy lub usługi.

Zobowiązanie winno być doprecyzowane, w szczególności określać, na jaki adres (do kogo) powinny być przekazywane w/w dokumenty, jakie sankcje spoczywać będą na wykonawcy, który zaniecha obowiązku, a także przesądzać o odpowiedzialności wykonawcy za wypełnienie powyższego obowiązku również przez dalszych podwykonawców.

Zamawiający w umowie o roboty budowlane określa również termin, w jakim może zgłaszać zastrzeżenia do projektu umowy, projektu zmiany umowy, kopii umowy lub kopii aneksu do umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane. Umowa o roboty budowlane winna również określać zasady zapłaty wynagrodzenia, uwzględniające ustawowy wymóg przedkładania dowodu uregulowania przez wykonawcę zobowiązań wobec podwykonawców lub dalszych podwykonawców oraz – termin zapłaty. .

Wobec pośredniej kontroli zamawiającego, także nad dalszymi umowami podwykonawstwa, umowa o roboty budowlane winna określać zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.

Umowa o roboty budowlane winna obligatoryjnie przewidywać kary umowne za:

• brak zapłaty/nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
• nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany,
• nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
• brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty (umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi).

To szczególnego rodzaju ograniczenie swobody kontraktowania nasuwa istotne wątpliwości praktyczne. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy ingerencja w zasadę swobody umów nastąpiła „w interesie publicznym”. Niestety zagadnienia związane z ustaleniem wysokości należnych kar umownych mogą być przedmiotem wielu rozterek sektora publicznego. Wątpliwości dotyczą w szczególności ustalenia wysokości kar umownych, jakie zamawiający mogą zastrzec. Oczywiście można przewidzieć wprowadzenie kary umownej za nieterminowe przedłożenie projektu umowy/kopii umowy, uzależnionej od długości opóźnienia/zwłoki. Kara może mieć charakter jednorazowej płatności.

Wprowadzenie kary umownej za „nieterminową zapłatę” może też budzić wątpliwości w kontekście okoliczności, że kara umowna, zgodnie z przepisami prawa cywilnego, może być zastrzeżona wyłącznie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. 

W przypadku zastrzegania kary umownej na wypadek braku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, czy też nieprzedstawienia projektu umowy o podwykonawstwo, pojawiają się propozycje, aby karę tę zastrzegać w wysokości wartości umowy o podwykonawstwo lub w wysokości wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Wydaje się, że zwłaszcza w kontekście okoliczności, iż w razie bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, wynagrodzenie należne wykonawcy ulega zmniejszeniu, takie zastrzeżenie niesie ze sobą ryzyko uznania kary umownej za rażąco zawyżoną. Wydaje się, że skoro kara umowna ma być substytutem odszkodowania, to takie postanowienia mogą skutkować sądowym postępowaniem o miarkowanie kary umownej.

Czy w umowie o roboty budowlane zawieranej z wykonawcą mogą być regulowane zasady zawierania umów o podwykonawstwo (art. 143d ust. 1 ustawy Pzp)?

Katalog obowiązkowych (minimalnych) postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii. Norma z art. 143d ust. 1 ustawy Pzp stanowi w powyższym zakresie na gruncie ustawy Pzp odmienną regulację od normy określającej treść umowy o roboty budowlane w przepisach Kodeksu Cywilnego. Wskazany przepis nie ma natomiast zastosowania do treści umów o roboty budowlane, które nie zostały zawarte w oparciu o przepisy ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe, umowa w sprawie zamówienia publicznego będąca umową o roboty budowlane powinna zawierać postanowienia wymienione w art. 143d ust. 1 ustawy Pzp. Brak ww. postanowień stanowi naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.

Umowa o roboty budowlane w pzp 

Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. 

Zgoda ta nie jest warunkiem ważności umowy podwykonawczej, natomiast stanowi konieczną przesłankę odpowiedzialności solidarnej wykonawcy i inwestora wobec podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. 

W wypadku zawiadomienia inwestora o zamiarze zawarcia takiej umowy możliwe są cztery sytuacje:

• sprzeciw inwestora, który wyłącza jego odpowiedzialność solidarną,
• zgoda bierna tzw. milcząca,
• zgoda czynna dorozumiana,
• zgoda czynna wyrażona wprost.

Przesłanki skuteczności zgody wyrażonej wprost określają przepisy ogólne kodeksu cywilnego dotyczące skuteczności oświadczenia woli, natomiast zgoda wyrażona w sposób dorozumiany poprzez aktywne zachowanie inwestora jest skuteczna, gdy dotyczy konkretnej umowy i inwestorowi są znane jej istotne postanowienia decydujące o zakresie jego odpowiedzialności solidarnej, albo inwestor miał możliwość zapoznania się z tymi postanowieniami. 

Nie budzi również wątpliwości, że zgoda inwestora musi się odnosić do zindywidualizowanego podwykonawcy (element podmiotowy), jak również musi dotyczyć konkretnej umowy o roboty budowlane (element przedmiotowy) i nie może być to zgoda blankietowa ogólnie akceptująca możliwość zawarcia przez wykonawcę umów z podwykonawcami.

Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?

Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. 

Konieczną przesłanką skuteczności takiej zgody jest zawiadomienie inwestora przez wykonawcę o zamiarze zawarcia umowy i określenie jej zakresu podmiotowego (wskazanie konkretnego wykonawcy) oraz przedmiotowego (zakres robót objęty umową). Zgoda wyrażona wprost musi być bowiem ukierunkowana na zawarcie umowy, a nie na wykonanie określonego zakresu prac przez jednego lub wielu wykonawców. Podzielić należy stanowisko, że wystarczającym zabezpieczeniem interesów inwestora jest jego wiedza o przedmiocie i potrzebach realizacyjnych inwestycji, a także taka dbałość o własne interesy, jakiej można oczekiwać od przeciętnego uczestnika procesu inwestycyjnego.

Aczkolwiek wykonawca nie ma obowiązku przedstawienia umowy i dokumentacji, to inwestora chroni możliwość zarówno sprzeciwu, co do zawarcia umowy, jak i żądania wyjaśnień co do osoby (fi rmy) podwykonawcy, przedstawienia umowy lub jej projektu lub wskazania jej istotnych postanowień co do zakresu robót i wynagrodzenia.

Inwestor nie musi korzystać z uprawnienia do wglądu w dokumentację albo żądania przedstawienia umowy – może z niego zrezygnować i wyrazić zgodę mimo braku wiedzy w tym zakresie. Dodać należy, że wprawdzie odpowiedzialność inwestora w oparciu o art. 647[1] § 5 k.c. ma charakter ustawowej odpowiedzialności gwarancyjnej za cudzy dług, ale nieskorzystanie przez inwestora z uprawnień mu przysługujących, w celu jej wyłączenia, nie stanowi podstawy do przyjęcia wadliwości złożonego oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą.

W jakim terminie wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane ma przedkładać zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (art. 143b ust. 5 ustawy Pzp) lub poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi (art. 143b ust. 8 ustawy Pzp)?

Termin siedmiodniowy przewidziany w art. 143b ust. 5 ustawy Pzp na złożenie kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane oraz w art. 143b ust. 8 ustawy Pzp na złożenie kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku zamówienia na roboty budowlane jest ustawowym terminem maksymalnym na złożenie przedmiotowych umów przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 

Mimo, że ustawa Pzp nie przewiduje sankcji za przekroczenie ww. terminu, zauważyć należy, że uchybienie terminowi przewidzianemu w art. 143b ust. 5 i 8 ustawy Pzp może przyczynić się do uchylenia obowiązku dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Dokonanie przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wynagrodzenia łączy się bowiem z uprzednią akceptacją umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub odpowiednim przedłożeniem umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Należy również zauważyć, iż wynagrodzenie wypłacane przez zamawiającego w ramach bezpośredniej zapłaty dotyczy tylko należności powstałych odpowiednio po akceptacji umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane lub po przedłożeniu umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi.

Podstawa prawna:

Ustawa kodeks cywilny (DzU z 2012 poz. 121 ze zm.).

Przemysław GOGOJEWICZ
 Kancelaria Usług Prawnych Gogojewicz & Współpracownicy,
Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi